Género e imparcialidad en la mediación.

 

I. ¿Qué es la mediación? II. Imparcialidad como principio rector. III. Género e imparcialidad. IV. Recomendaciones. V. Bibliografía.

Este artículo es una reflexión sobre qué tan efectivos son los resultados en función de las personas que gestionan el procedimiento de mediación: ¿Existen sesgos de género en las personas mediadoras? ¿las diferencias de género de las partes intervinientes impactan el resultado? ¿Qué tanto se miden estos aspectos? ¿Qué dice la literatura científica del tema al respecto?

I. ¿Qué es la mediación?

Existen diversas definiciones de este procedimiento tanto en la literatura científica  como en el marco normativo Mexicano y de distintos Estados nacionales. Para empezar este análisis resulta necesario tomar como punto de partida tres definiciones, una doctrinal y dos legales de esta forma de autocomposición por transacción.

1.    Stipanowich (2004) define la mediación como una “estrategia de intervención para brindarles a los posibles litigantes soluciones personalizadas, mejorando las relaciones y permitiendo resoluciones menos costosas sin siquiera ingresar a una sala de audiencias”.

2.    La Ley del Centro Estatal de Mediación del Estado de Puebla (POEP, 2013) la define como el “Procedimiento orientado a facilitar la comunicación entre los mediados en conflicto, con el objeto de explorar los intereses y relaciones subyacentes, a fin de procurar acuerdos que se cumplan por convicción y así evitar el proceso jurisdiccional.”

3.    La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (DOF, 2014) define la mediación como “…el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes.”

    Así tenemos que la mediación es un procedimiento, que sobre la base de estrategias y herramientas de comunicación facilitadas por una persona mediadora, busca la consolidación de opciones de solución transaccionales, a través de las cuales las personas en conflicto puedan terminar con la disputa en pleno ejercicio de su autodeterminación.

II. Imparcialidad como principio rector.

    Al igual que existen distintas definiciones de mediación, los principios rectores de los MASC, tienen variaciones en sus denominaciones y definiciones de legislación en legislación y de autor en autor, empero para efectos de este artículo tomaremos como referencia los propuestos por el artículo 4º de la Ley Nacional de MASC en Materia Penal.

    Voluntariedad, Información, Confidencialidad, Flexibilidad y Simplicidad, Imparcialidad, Equidad y Honestidad.

En esta ocasión nos enfocaremos en la imparcialidad a la luz de las intervenciones de facilitadores y el reto no muy discutido de cómo el género de la persona que interviene como tercero para facilitar la comunicación puede estar en reto con respecto del género de las partes intervinientes.

    La imparcialidad es definida por la fracción V del artículo en comento como sigue:

Imparcialidad: Los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinaciones o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los intervinientes

    Actuar sin preferencias, inclinaciones o favoritismos requiere de objetividad, y la objetividad según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (2022), consiste en “actuar atendiendo a criterios objetivos” lo que obliga a la persona facilitadora a dirigir su función de asistencia en la comunicación, a través de herramientas especializadas en la comunicación colaborativa y referencias de general aceptación, no sobre sus preferencias, creencias, afectos,  costumbres y convicciones personales.
    
    En La Promesa de la Mediación, Bush y Folger (2005) hacen un recorrido, a estilo de marco teórico, sobre las principales ideas que respecto de este procedimiento se habían escrito al momento de la publicación de la primera edición de esa obra, y proponen la existencia de distintas narrativas o “historias” de la mediación, que aportan algún entendimiento en cuanto a la teleología de este mecanismo de solución dialogada  de controversias: La historia de la satisfacción, la historia de la justicia social, la historia de la transformación y la historia de la opresión.

    Es la historia de la opresión la que señala que la mediación es un medio  peligroso “para aumentar el poder de los fuertes que se aprovechan de los débiles.” Esto debido a que es un procedimiento informal y consensual, y por ello, toda vez que no se rige por normas procesales ni se basa en derecho sustantivo, la mediación presenta el peligro de acentuar los desequilibrios de poder, posibilitar la manipulación y la coerción del más fuerte en perjuicio del más débil.  Señalándose que con motivo de la neutralidad la persona facilitadora no puede impedir que esto suceda, y que por lo tanto “…la mediación a menudo ha producido resultados injustos, desproporcionada e inexcusablemente favorables a las partes más fuertes.”

    Esta historia o narrativa sobre los peligros de la mediación subraya que el carácter informal del procedimiento permite a la persona mediadora expresar con libertad sus preferencias e inclinaciones, lo cual afectará “…la estructuración y la selección de las cuestiones, la consideración y la calificación de las alternativas de arreglo, y muchos otros elementos que influyen sobre los resultados.”

    Si bien la historia de la opresión representa una visión de “críticos del movimiento mediador, figuras tan tempranas e influyentes como Richard Abel (1982) y Christine Harrington (1985). Los críticos del movimiento pertenecientes a las minorías”, lo cierto es que señala un área de atención para quienes ofrecemos este servicio profesional en lo privado y en lo público: evitar la parcialidad y con ello evitar resultados que beneficien injustamente a una de las partes.

III. Género e imparcialidad.
    

“El “hombre” y la “mujer” son categorías sexuales, mientras que lo “masculino” y lo “femenino” son categorías de género.” – CONAVIM, 2016.

    Para efecto de esta discusión es importante distinguir sexo de género. La Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres (2016) señala que por género se debe entender aquellos “…atributos sociales y las oportunidades asociadas a ser hombre o mujer, y las relaciones entre mujeres y hombres, niñas y niños.” Destacando que estos atributos, relaciones y oportunidades se estructuran y se enseñan en la sociedad, por lo que son cambiantes, señalándose que el género “determina lo que se espera, se permite y se valora en una mujer o un hombre en un contexto determinado.”

    Teniendo en cuenta que las personas a menudo siguen inconscientemente las reglas de género (Render, 2010) esto es,  esperan que las personas se comporten consistentemente con los estereotipos de su género, la persona mediadora puede tener expectativas respecto de  cómo deben comportarse cada género en una negociación (Evans, 2001).

    De acuerdo con Eichler (2001) existen tres tipos generales de sesgos de género:

·   Androcentrismo: Que entraña la identificación de lo masculino con lo humano en general, invisibilizando a las mujeres.
·    Insensibilidad de género: Que significa la falta de consideración al sexo y al género como variables significativas en los contextos sociales; conlleva a que no se cuestionen sus efectos diferenciadores en mujeres y hombres y ello tiende a perpetuar las desigualdades.
·    Dobles estándares: Utilizar criterios diferentes para tratar y evaluar situaciones o problemáticas parecidas o idénticas para los sexos. Se trata del problema inverso a la insensibilidad de género.

    Las personas mediadoras pueden estar sujetas a estos sesgos o estereotipos de género y así, inconscientemente, influir en los resultados del procedimiento. Por ejemplo, una persona mediadora puede favorecer implícitamente a un participante si lo percibe como parte de su grupo (Izumi, 2010), por lo que una mediadora puede demostrar más paciencia y deferencia a la participante femenina y darle más tiempo para hablar en contraste con el participante masculino, o viceversa.

    Otro ejemplo  de como los sesgos de género pueden romper la imparcialidad es al emplear la herramienta de la pregunta, imaginemos que la persona mediadora, en un procedimiento familiar, al estar haciendo el mapeo del conflicto en la etapa narrativa, se dirige a la participante femenina e indaga: “Mientras ibas al trabajo, ¿quién cuidaba a sus hijos?” una pregunta que seguramente no realizaría al participante masculino debido a los roles de género. O al revés, supongamos que la persona mediadora en el mismo procedimiento se dirige al participante masculino y dice: “como hombre te corresponde pagar alimentos, ¿qué porcentaje de tus ingresos propones pagar mensualmente?”

    Entonces, respecto del género y la imparcialidad tenemos que “los mediadores pueden ser cómplices en el aumento de los desequilibrios del poder de negociación al enmarcar de manera descuidada y favorecer a participantes que se parecen al mediador” (Stipanowich, 2004).

IV. Recomendaciones.

    Es importante que las personas facilitadoras tengan un entrenamiento especializado y continuo, evidentemente se debe tener conocimiento del derecho sustantivo de la materia en que se trabaja, conocimientos teóricos y prácticos sobre el procedimiento y sus herramientas, pero además, a efecto de tener intervenciones imparciales, respecto de los sesgos de género, se requiere que las personas facilitadoras:

1.    Utilicen mas ampliamente la comediación: Las personas mediadoras pueden emplear de manera más frecuente la comediación (persona mediadora femenina y masculina). Los centros de justicia alternativa podrían utilizar la comediación para contrarrestar el sesgo de los mediadores, (Los grupos mixtos podrían incluir mediadores de distinto género, origen étnico o edad.) La comediación tiene múltiples beneficios, entre ellos eliminar la probabilidad de que la persona mediadora actúe de manera consistente con sus propios estereotipos (Stipanowich, 2004).

2.    Usen preguntas abiertas preferentemente: Las personas mediadoras como directoras del procedimiento y encargadas de emplear herramientas diversas para dirigir el intercambio entre las partes intervinientes, se encuentran en una posición única para influir en los resultados del procedimiento. Por lo tanto, las personas mediadoras deben utilizar preguntas abiertas para aumentar su neutralidad. Por ejemplo, en una mediación familiar, en lugar de hacer la pregunta cerrada "¿Quién es el principal proveedor en su hogar?" o "¿quién de ustedes es el principal cuidador de los niños?", mejor realizar preguntas abiertas y por lo tanto neutrales y generales como "¿Qué nos tiene aquí el día de hoy?" o "¿Qué les gustaría obtener de esta mediación?" (Munsinger y Philbin, 2017). Las preguntas abiertas disminuyen el riesgo de que esta herramienta pueda reforzar algún estereotipo de género.

    Ahora bien, se requiere más elaboración científica en el tema. Esto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la mediación como Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias es parte del derecho humano de acceso a la justicia con la misma dignidad constitucional que la jurisdicción del Estado.


V. Bibliografía.

·    Bush R. & Folger J. (2005). El Movimiento Mediador: cuatro enfoques discrepantes. En La promesa de la Mediación(pp.50-52). San Francisco, CA: Wiley.

·    Evans, M. R. (2001). Women and Mediation: Toward a Formulation of an Interdisciplinary Empirical Model To Determine Equity in Dispute Resolution. Ohio State Journal on Dispute Resolution, 22, 145-183. https://kb.osu.edu/handle/1811/87121

·    Izumi, C. (2010). Implicit Bias and the Illusion of Mediator Neutrality. Washington University Journal of Lay & Policy, 34 New Directions in ADR and Clinical Legal Education. https://openscholarship.wustl.edu/law_journal_law_policy/vol34/iss1/4/

·    Render, M. M. (2010). Gender Rules. Yale Journal of Law and Feminism, 22. https://scholarship.law.ua.edu/fac_articles/655/

·    Rothkin, E. (2022). How to create a better mediation: using divorce mediation outcomes to assess gender's effect on mediation. Boston University Law Review, 102(2), 631-674. Retrieved from https://0-search-proquest-com.biblioteca-ils.tec.mx/scholarly-journals/how-create-better-mediation-using-divorce/docview/2646757009/se-2

·    Stipanowich, T. J. (2004). ADR and the "Vanishing Trial": The Growth and Impact of "Alternative Dispute Resolution". Journal of Empirical Legal Studies, 1(3), 843-912. https://doi.org/10.1111/j.1740-1461.2004.00025.x