Género e imparcialidad en la mediación.

 

I. ¿Qué es la mediación? II. Imparcialidad como principio rector. III. Género e imparcialidad. IV. Recomendaciones. V. Bibliografía.

Este artículo es una reflexión sobre qué tan efectivos son los resultados en función de las personas que gestionan el procedimiento de mediación: ¿Existen sesgos de género en las personas mediadoras? ¿las diferencias de género de las partes intervinientes impactan el resultado? ¿Qué tanto se miden estos aspectos? ¿Qué dice la literatura científica del tema al respecto?

I. ¿Qué es la mediación?

Existen diversas definiciones de este procedimiento tanto en la literatura científica  como en el marco normativo Mexicano y de distintos Estados nacionales. Para empezar este análisis resulta necesario tomar como punto de partida tres definiciones, una doctrinal y dos legales de esta forma de autocomposición por transacción.

1.    Stipanowich (2004) define la mediación como una “estrategia de intervención para brindarles a los posibles litigantes soluciones personalizadas, mejorando las relaciones y permitiendo resoluciones menos costosas sin siquiera ingresar a una sala de audiencias”.

2.    La Ley del Centro Estatal de Mediación del Estado de Puebla (POEP, 2013) la define como el “Procedimiento orientado a facilitar la comunicación entre los mediados en conflicto, con el objeto de explorar los intereses y relaciones subyacentes, a fin de procurar acuerdos que se cumplan por convicción y así evitar el proceso jurisdiccional.”

3.    La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (DOF, 2014) define la mediación como “…el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes.”

    Así tenemos que la mediación es un procedimiento, que sobre la base de estrategias y herramientas de comunicación facilitadas por una persona mediadora, busca la consolidación de opciones de solución transaccionales, a través de las cuales las personas en conflicto puedan terminar con la disputa en pleno ejercicio de su autodeterminación.

II. Imparcialidad como principio rector.

    Al igual que existen distintas definiciones de mediación, los principios rectores de los MASC, tienen variaciones en sus denominaciones y definiciones de legislación en legislación y de autor en autor, empero para efectos de este artículo tomaremos como referencia los propuestos por el artículo 4º de la Ley Nacional de MASC en Materia Penal.

    Voluntariedad, Información, Confidencialidad, Flexibilidad y Simplicidad, Imparcialidad, Equidad y Honestidad.

En esta ocasión nos enfocaremos en la imparcialidad a la luz de las intervenciones de facilitadores y el reto no muy discutido de cómo el género de la persona que interviene como tercero para facilitar la comunicación puede estar en reto con respecto del género de las partes intervinientes.

    La imparcialidad es definida por la fracción V del artículo en comento como sigue:

Imparcialidad: Los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinaciones o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los intervinientes

    Actuar sin preferencias, inclinaciones o favoritismos requiere de objetividad, y la objetividad según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (2022), consiste en “actuar atendiendo a criterios objetivos” lo que obliga a la persona facilitadora a dirigir su función de asistencia en la comunicación, a través de herramientas especializadas en la comunicación colaborativa y referencias de general aceptación, no sobre sus preferencias, creencias, afectos,  costumbres y convicciones personales.
    
    En La Promesa de la Mediación, Bush y Folger (2005) hacen un recorrido, a estilo de marco teórico, sobre las principales ideas que respecto de este procedimiento se habían escrito al momento de la publicación de la primera edición de esa obra, y proponen la existencia de distintas narrativas o “historias” de la mediación, que aportan algún entendimiento en cuanto a la teleología de este mecanismo de solución dialogada  de controversias: La historia de la satisfacción, la historia de la justicia social, la historia de la transformación y la historia de la opresión.

    Es la historia de la opresión la que señala que la mediación es un medio  peligroso “para aumentar el poder de los fuertes que se aprovechan de los débiles.” Esto debido a que es un procedimiento informal y consensual, y por ello, toda vez que no se rige por normas procesales ni se basa en derecho sustantivo, la mediación presenta el peligro de acentuar los desequilibrios de poder, posibilitar la manipulación y la coerción del más fuerte en perjuicio del más débil.  Señalándose que con motivo de la neutralidad la persona facilitadora no puede impedir que esto suceda, y que por lo tanto “…la mediación a menudo ha producido resultados injustos, desproporcionada e inexcusablemente favorables a las partes más fuertes.”

    Esta historia o narrativa sobre los peligros de la mediación subraya que el carácter informal del procedimiento permite a la persona mediadora expresar con libertad sus preferencias e inclinaciones, lo cual afectará “…la estructuración y la selección de las cuestiones, la consideración y la calificación de las alternativas de arreglo, y muchos otros elementos que influyen sobre los resultados.”

    Si bien la historia de la opresión representa una visión de “críticos del movimiento mediador, figuras tan tempranas e influyentes como Richard Abel (1982) y Christine Harrington (1985). Los críticos del movimiento pertenecientes a las minorías”, lo cierto es que señala un área de atención para quienes ofrecemos este servicio profesional en lo privado y en lo público: evitar la parcialidad y con ello evitar resultados que beneficien injustamente a una de las partes.

III. Género e imparcialidad.
    

“El “hombre” y la “mujer” son categorías sexuales, mientras que lo “masculino” y lo “femenino” son categorías de género.” – CONAVIM, 2016.

    Para efecto de esta discusión es importante distinguir sexo de género. La Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres (2016) señala que por género se debe entender aquellos “…atributos sociales y las oportunidades asociadas a ser hombre o mujer, y las relaciones entre mujeres y hombres, niñas y niños.” Destacando que estos atributos, relaciones y oportunidades se estructuran y se enseñan en la sociedad, por lo que son cambiantes, señalándose que el género “determina lo que se espera, se permite y se valora en una mujer o un hombre en un contexto determinado.”

    Teniendo en cuenta que las personas a menudo siguen inconscientemente las reglas de género (Render, 2010) esto es,  esperan que las personas se comporten consistentemente con los estereotipos de su género, la persona mediadora puede tener expectativas respecto de  cómo deben comportarse cada género en una negociación (Evans, 2001).

    De acuerdo con Eichler (2001) existen tres tipos generales de sesgos de género:

·   Androcentrismo: Que entraña la identificación de lo masculino con lo humano en general, invisibilizando a las mujeres.
·    Insensibilidad de género: Que significa la falta de consideración al sexo y al género como variables significativas en los contextos sociales; conlleva a que no se cuestionen sus efectos diferenciadores en mujeres y hombres y ello tiende a perpetuar las desigualdades.
·    Dobles estándares: Utilizar criterios diferentes para tratar y evaluar situaciones o problemáticas parecidas o idénticas para los sexos. Se trata del problema inverso a la insensibilidad de género.

    Las personas mediadoras pueden estar sujetas a estos sesgos o estereotipos de género y así, inconscientemente, influir en los resultados del procedimiento. Por ejemplo, una persona mediadora puede favorecer implícitamente a un participante si lo percibe como parte de su grupo (Izumi, 2010), por lo que una mediadora puede demostrar más paciencia y deferencia a la participante femenina y darle más tiempo para hablar en contraste con el participante masculino, o viceversa.

    Otro ejemplo  de como los sesgos de género pueden romper la imparcialidad es al emplear la herramienta de la pregunta, imaginemos que la persona mediadora, en un procedimiento familiar, al estar haciendo el mapeo del conflicto en la etapa narrativa, se dirige a la participante femenina e indaga: “Mientras ibas al trabajo, ¿quién cuidaba a sus hijos?” una pregunta que seguramente no realizaría al participante masculino debido a los roles de género. O al revés, supongamos que la persona mediadora en el mismo procedimiento se dirige al participante masculino y dice: “como hombre te corresponde pagar alimentos, ¿qué porcentaje de tus ingresos propones pagar mensualmente?”

    Entonces, respecto del género y la imparcialidad tenemos que “los mediadores pueden ser cómplices en el aumento de los desequilibrios del poder de negociación al enmarcar de manera descuidada y favorecer a participantes que se parecen al mediador” (Stipanowich, 2004).

IV. Recomendaciones.

    Es importante que las personas facilitadoras tengan un entrenamiento especializado y continuo, evidentemente se debe tener conocimiento del derecho sustantivo de la materia en que se trabaja, conocimientos teóricos y prácticos sobre el procedimiento y sus herramientas, pero además, a efecto de tener intervenciones imparciales, respecto de los sesgos de género, se requiere que las personas facilitadoras:

1.    Utilicen mas ampliamente la comediación: Las personas mediadoras pueden emplear de manera más frecuente la comediación (persona mediadora femenina y masculina). Los centros de justicia alternativa podrían utilizar la comediación para contrarrestar el sesgo de los mediadores, (Los grupos mixtos podrían incluir mediadores de distinto género, origen étnico o edad.) La comediación tiene múltiples beneficios, entre ellos eliminar la probabilidad de que la persona mediadora actúe de manera consistente con sus propios estereotipos (Stipanowich, 2004).

2.    Usen preguntas abiertas preferentemente: Las personas mediadoras como directoras del procedimiento y encargadas de emplear herramientas diversas para dirigir el intercambio entre las partes intervinientes, se encuentran en una posición única para influir en los resultados del procedimiento. Por lo tanto, las personas mediadoras deben utilizar preguntas abiertas para aumentar su neutralidad. Por ejemplo, en una mediación familiar, en lugar de hacer la pregunta cerrada "¿Quién es el principal proveedor en su hogar?" o "¿quién de ustedes es el principal cuidador de los niños?", mejor realizar preguntas abiertas y por lo tanto neutrales y generales como "¿Qué nos tiene aquí el día de hoy?" o "¿Qué les gustaría obtener de esta mediación?" (Munsinger y Philbin, 2017). Las preguntas abiertas disminuyen el riesgo de que esta herramienta pueda reforzar algún estereotipo de género.

    Ahora bien, se requiere más elaboración científica en el tema. Esto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la mediación como Mecanismo Alternativo de Solución de Controversias es parte del derecho humano de acceso a la justicia con la misma dignidad constitucional que la jurisdicción del Estado.


V. Bibliografía.

·    Bush R. & Folger J. (2005). El Movimiento Mediador: cuatro enfoques discrepantes. En La promesa de la Mediación(pp.50-52). San Francisco, CA: Wiley.

·    Evans, M. R. (2001). Women and Mediation: Toward a Formulation of an Interdisciplinary Empirical Model To Determine Equity in Dispute Resolution. Ohio State Journal on Dispute Resolution, 22, 145-183. https://kb.osu.edu/handle/1811/87121

·    Izumi, C. (2010). Implicit Bias and the Illusion of Mediator Neutrality. Washington University Journal of Lay & Policy, 34 New Directions in ADR and Clinical Legal Education. https://openscholarship.wustl.edu/law_journal_law_policy/vol34/iss1/4/

·    Render, M. M. (2010). Gender Rules. Yale Journal of Law and Feminism, 22. https://scholarship.law.ua.edu/fac_articles/655/

·    Rothkin, E. (2022). How to create a better mediation: using divorce mediation outcomes to assess gender's effect on mediation. Boston University Law Review, 102(2), 631-674. Retrieved from https://0-search-proquest-com.biblioteca-ils.tec.mx/scholarly-journals/how-create-better-mediation-using-divorce/docview/2646757009/se-2

·    Stipanowich, T. J. (2004). ADR and the "Vanishing Trial": The Growth and Impact of "Alternative Dispute Resolution". Journal of Empirical Legal Studies, 1(3), 843-912. https://doi.org/10.1111/j.1740-1461.2004.00025.x

 La conciliación laboral prejudicial y la voluntariedad.

El 24 de febrero de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se declararon reformadas y adicionadas diversas disposiciones de los artículos 107 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Justicia Laboral. 

Respecto del artículo 123, apartado A, fracción XX, sobre la obligatoriedad de la conciliación laboral prejudicial se estableció:

...Antes de acudir a los tribunales laborales, los trabajadores y patrones deberán asistir a la instancia conciliatoria correspondiente...

Luego, el 1o de mayo de 2019 se publicó el decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo en materia de Justicia Laboral, Libertad Sindical y Negociación Colectiva.

Así, tenemos que, con la salvedad de los casos de excepción que establece el artículo 685 Ter de la Ley en cita (como discriminación, acoso, hostigamiento, trata, trabajo infantil, entre otros), es obligatorio intentar el medio de la conciliación para dirimir las controversias laborales entre trabajadores y patrones.

El artículo 684-H de esta Ley enumeró en su fracción II los principios que rigen la conciliación laboral prejudicial, los cuales son a la letra, imparcialidad, neutralidad, flexibilidad, legalidad, equidad, buena fe, información, honestidad, y confidencialidad.

Al parecer, la voluntariedad no es parte, cuando menos desde la Ley de la materia, de los principios rectores de la conciliación laboral. Sin embargo, el Manual de Conciliación Laboral, Materia Individual (STPS, 2020) rector en la formación de personas conciliadoras laborales en México sí establece que la voluntariedad es principio rector, al aclarar:

6.14 Principio de Voluntariedad. 

Es la manifestación libre y espontánea de los interesados para llegar a un convenio con su plena satisfacción y sin ningún tipo de coerción, engaño o mala fe, aceptando los términos y las condiciones del mismo.

Es la diferencia sustancial de los MASC con la jurisdicción, en la conciliación ambas partes construyen por sí mismas su acuerdo en función de sus intereses y necesidades, y toman la decisión de los términos y condiciones del mismo.

...

Entonces, la voluntariedad, que consiste en el ejercicio libre de la autonomía de las personas: 

• ¿Está cooptada en la materia laboral? ya que las partes no son autónomas en decidir si ir o no a conciliación o preferir irse directamente a juicio, o; 
• ¿Se respeta la voluntariedad al establecerse que tienen autonomía de aceptar o no un convenio laboral, pero estando obligados a intentar la conciliación?

Muchas pueden ser las opiniones al respecto, empero, esta entrada que escribo por recomendación de una persona muy importante para mi, Laura Prieto, se encarga de aclarar que como derecho humano de acceso a la justicia, los MASC como la conciliación prejudicial no violentan la voluntariedad, más bien son parte del ADN histórico constitucional de México. Veamos.

Constitución de Cádiz.

Esta carta magna que estuvo vigente en el territorio de lo que hoy es México, dictaba sobre la conciliación prejudicial obligatoria que:

Artículo 282. El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto.

Artículo 284. Sin hacer constar que se ha terminado el medio de la conciliación, no se entablará pleito ninguno. 

Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano.

Este otro antecedente constitucional estableció sobre el tema, lo siguiente:

Artículo 71.- A toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los términos que hasta aquí se ha practicado. Y para que sea más eficaz tan interesante institución, se previene que los hombres buenos presentados por las partes, o no sean abogados, o si lo frieren, no se admitan después en el tribunal para defender a las mismas partes, en caso de seguir el pleito materia de la conciliación. 

Constitución de 1824.

 Ya con menos alcance, pero con la misma significación, esta carta fundamental establecía que:

Por lo que tenemos que el ADN histórico constitucional del acceso a la justicia en México ha tenido y ahora vuelve a tener una forma de justicia multipuertas, en la que la primer puerta que se debe intentar, sin estar obligados a llegar a un convenio o acuerdo, es la conciliación. 

Entonces, la apreciación de que la obligación de intentar necesariamente la conciliación y dejar constancia de ello antes de poder acceder a la jurisdicción es violatorio del Derecho Humano de acceso a la justicia es incorrecto, la conciliación prescriptiva tiene su razón de ser al reconocer en los MASC un camino con la misma dignidad que la jurisdicción del Estado para la resolución de las controversias.

Por lo tanto, la voluntariedad se sigue respetando, como ha sido la constante en la historia constitucional de México, porque no se está obligado a llegar a un convenio, retomando la tradición de este Derecho en nuestro país, Derecho que promueve que las partes en conflicto laboral conozcan otra vía de acceso a soluciones que son distintas a la imposición de una decisión, dándoles la posibilidad de que sean ellas mismas las que determinen cómo terminar con la disputa a través de la transacción de los derechos disponibles.

Medios de comunicación y la representación errónea en de los fines de los procesos restaurativos.

Hace tres días, en una tienda de conveniencia, vi la nota principal de un medio impreso de comunicación que leía:

"Exhoneran a fraticida en círculo de paz."

El primer párrafo de la nota en referencia explicaba erróneamente que la finalidad del proceso de círculo es "... otorgar el perdón a un menor en conflicto con la ley por un delito grave." 

Si bien, como concluyeron Mayoral, Parratt, y Morata (2019) en los medios de comunicación la desinformación y las mentiras interesadas siempre han existido... la producción de esos contenidos obedece también a estrategias perfectamente diseñadas para satisfacer objetivos comerciales o ideológicos, lo cierto es que es lamentable la representación errónea de las finalidades de la justicia restaurativa.

Los círculos de paz como procedimientos restaurativos no persiguen bajo ningún concepto otorgar el perdón a las personas adolescentes en conflicto con la ley penal, como tampoco busca la exhoneración de los mismos. A continuación, estimado lector, me permito hacer 3 aclaraciones fundamentadas:

1.- Trato diferenciado a adolescentes en conflicto con la ley penal, obligación convencional. 

Desde la ratificación el 21 de septiembre de 1990 de la Convención sobre los derechos del niño, México tiene la obligación de tratar de manera diferenciada a los adolescentes en conflicto con la ley penal, como se desprende de la fracción 1, del artículo 40 que establece:

    1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

El mismo dispositivo manda que los Estados firmantes, como el Mexicano adoptarán medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, y que dispondrán de diversas medidas y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar.

2.- Principio de justicia restaurativa del Sistema Nacional de Justicia Penal para Adolescentes.

La obligación asumida por el Estado Mexicano desde 1990 fue cumplida el 16 de junio de 2016 (casi 26 años después) con la publicación en el diario oficial de la federación de la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes (LNSIJPA), que incorporó a las finalidades de este sistema la establecida por el artículo 21:

Artículo 21. Justicia Restaurativa

El principio de justicia restaurativa es una respuesta a la conducta que la ley señala como delito, que respeta la dignidad de cada persona, que construye comprensión y promueve armonía social a través de la restauración de la víctima u ofendido, la persona adolescente y la comunidad. Este principio puede desarrollarse de manera individual para las personas mencionadas y sus respectivos entornos y, en la medida de lo posible, entre ellos mismos, a fin de reparar el daño, comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias.

La LNSIJPA prevé en el artículo 88 tres modelos de reunión para alcanzar un resultado restaurativo, a saber: reunión víctima con la persona adolescente, junta restaurativa y círculos.

Este mismo precepto explica qué se entiende por resultado restaurativo:

El resultado restaurativo tiene como presupuesto un acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes. Así como lograr la integración de la víctima u ofendido y de la persona adolescente en la comunidad en busca de la reparación de los daños causados y el servicio a la comunidad.

3.-  Aplicabilidad de la Justicia Restaurativa en casos en que adolescentes estén en conflicto con la ley penal.

Existen investigaciones cuyos hallazgos han sido publicados en revistas arbitradas que establecen la idoneidad de estos procedimientos para atender las consecuencias de las conductas que la ley señala como delitos y que han sido desplegadas por personas adolescentes.

Martha Aguilar (2019) concluyó que las personas adolescentes constituyen un colectivo de especial vulnerabilidad, siendo precisamente en los casos en que los menores son infractores aquellos en los que la reflexión sobre la aplicabilidad de la Justicia Restaurativa debiera de estar más presente.

Para Ivonne Muñiz (2018) las prácticas en este paradigma de justicia habilitan a los adolescentes a comprender las consecuencias de sus actos y a realizar acciones para enmendar las cosas, lo que a su vez les devuelve una imagen más positiva de sus personas. 

Ordóñez-Vargas y Heredia (2019) señalan que las prácticas restaurativas permiten realizar una justicia que no necesariamente implica la privación de la libertad; donde la verdad, la reparación, la responsabilización y participación se consideran también formas legítimas de hacer justicia que no significan impunidad.

Conclusión.

Representar erróneamente (por estrategia comercial o finalidades ideológicas) procedimientos restaurativos atenta, entre otros puntos, en contra de: 

• El entendimiento de porqué México adoptó un sistema diferenciado para tratar a las personas adolescentes en conflicto con la ley penal;
• El entendimiento de qué objetivos persigue el sistema integral de justicia penal para adolescentes;
• El entendimiento de qué es un resultado restaurativo;
• El entendimiento de los beneficios que los procedimientos restaurativos, como forma de atender las consecuencias del conflicto penal, reporta no solo a las personas adolescentes sino a la sociedad en general. 

Referencias.

Aguilar, M. (2019). LA CARA OPUESTA AL RETRIBUCIONISMO PENAL: LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LOS MENORES DE EDAD. Revista De Derecho Penal y Criminología, (21), 13-58. Retrieved from https://0-search-proquest-com.biblioteca-ils.tec.mx/scholarly-journals/la-cara-opuesta-al-retribucionismo-penal-justicia/docview/2404652361/se-2?accountid=11643

Mayoral, J., Parratt, S., & Morata, M. (2019). Desinformación, manipulación y credibilidad periodísticas: Una perspectiva histórica. Historia y Comunicación Social, 24(2), 395-409. doi:http://0-dx.doi.org.biblioteca-ils.tec.mx/10.5209/hics.66267

Muniz, I. (2018). Danza con castigos: Los vaivenes de una historia de resistencias a la justicia restaurativa en materia penal adolescente. Cuadernos Del CLAEH, 37(108), 163-185. Retrieved from https://0-search-proquest-com.biblioteca-ils.tec.mx/scholarly-journals/danza-con-castigos-los-vaivenes-de-una-historia/docview/2237511088/se-2?accountid=11643

Ordóñez-Vargas, L., & Heredia, D. (2019). Más allá del castigo penal: Un diálogo entre la justicia restaurativa y algunos escenarios de transición en colombia. Análisis Político, 32(96), 36-60. Retrieved from https://0-search-proquest-com.biblioteca-ils.tec.mx/scholarly-journals/más-allá-del-castigo-penal-un-diálogo-entre-la/docview/2352576052/se-2?accountid=11643

¿Para servir a la patria nunca sobra el que llega ni hace falta el que se va?

*Este artículo fue escrito en 2016, y a 3 años de distancia se vuelve a publicar este 20 de noviembre de 2019, día de la revolución Mexicana*

Se atribuye al prócer Coahuilense José Venustiano Carranza Garza la frase que reza: “Para servir a la patria nunca sobra el que llega ni hace falta el que se va,” proposición que muchos han estimado ilustra el que, tratándose del servicio público, la dimensión individual no tiene la menor relevancia, ya que las instituciones existirán y cumplirán su cometido siempre, no obstante quien las integre o las deje de integrar.

La locución de Carranza Garza, expresidente de México, entraña por un lado la idea de que las organizaciones Estatales abrazan a aquellos que por sus conocimientos, vocación y experiencia,  contribuyen a mejor alcanzar sus objetivos; y por otro que la presencia de  improvisados y faltos de perfil no causarán mella en la sólida estructura institucional. Esto es: en el servicio público nadie es indispensable.

Sin embargo, Venustiano Carranza no vivió la compleja realidad del siglo XXI, no conoció del grado de especialización que la función Estatal ha alcanzado a fin de mantener el paso con la creciente complejidad del relacionamiento humano. A principios del siglo pasado el Estado tenía funciones básicas de mantener el orden y administrar los servicios públicos, ahora la realidad demanda “una administración promotora del desarrollo económico y social que, para desempeñar sus nuevas tareas, necesita personal competente” (Quiroga, 1984).

Una muestra de cómo el Estado, tarde pero seguro, realiza las adecuaciones normativas necesarias para mejor contribuir al desarrollo económico y social del pueblo que le da vida lo constituye la publicación en el Diario Oficial de la Federación, en dieciocho de junio de dos mil ocho, de la llamada reforma de Seguridad y Justicia, con la que además de transformar la manera en que las personas pueden acceder a la jurisdicción penal, se admitió una forma alterna de acceder a la justicia por mérito de la autocomposición a través de mecanismos alternativos de solución de controversias.

Así las instituciones del Estado se ajustaron a la realidad al observar que la justicia por jurisdicción “les lenta, compleja y costosa, lo que provoca que no se pueda acceder a ella con facilidad” (Gobierno de México, 2016)  abriendo una nueva opción constitucional que reconoce que frente a un conflicto no existe una única o mejor opción (los tribunales, el sistema de la heterocomposición) sino que, para acceder a la justicia, existe otro camino, con la misma dignidad que la jurisdicción, consistente en  la resolución autocompositiva de las controversias.

A pesar de esta dignidad constitucional y, a pesar de que la actualidad estatal demanda de la permanencia en el servicio de personal competente, en México, quienes dedican su formación profesional, esfuerzos, tiempo y prestigio para asistir a las personas en la consecución de soluciones auto construidas a los conflictos, no cuentan con forma alguna de estabilidad en el encargo, como lo tienen los servidores jurisdiccionales a través de la carrera judicial, sucediendo en muchas ocasiones que las instituciones relevan de sus responsabilidad a verdaderos especialistas para dar cabida a personas cuyo único mérito es la amistad o afiliación política.

Así las cosas, teniendo que tal vez la frase de Don Venustiano Carranza ya no guarda sintonía con una realidad Estatal que demanda especialidad y no improvisación, y sabiendo que falta mucho para que los facilitadores de mecanismos alternativos de solución de controversias cuenten con la estabilidad de la carrera judicial o del servicio civil de carrera, propongo la siguiente adecuación a la frase citada al inicio de este artículo: “Para servir a la patria hacen falta especialistas y los improvisados no dejan de llegar.”

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Gobierno de México. (2016). ¿Qué es Justicia Cotidiana?. abril 28, 2016, de Gobierno de México Sitio web: https://www.gob.mx/gobmx/articulos/que-es-justicia-cotidiana

Quiroga, G. (1984). El servicio civil de carrera. Abril 1, 2016, de Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal. Recuperado de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/gac/cont/14/doc/doc15.pdf

Justicia Restaurativa y Beneficios preliberacionales.

Primero, sobre Justicia Restaurativa en ejecución penal.

En la ejecución de sanciones penales pueden llevarse a cabo procesos de justicia restaurativa, que son procedentes en todos los delitos y pueden ser aplicados a partir de la emisión de sentencia condenatoria.

En éstos procesos participan de manera voluntaria la víctima u ofendido, el sentenciado y en su caso, la comunidad afectada,  ya sea individual o conjuntamente para atender los efectos del delito, buscando:

• Identificar y atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas;
• Coadyuvar en la reintegración de la víctima u ofendido y del sentenciado a la comunidad y; 
• La recomposición del tejido social.

Los principios que rigen los procesos de justicia restaurativa en ejecución penal son:
voluntariedad de las partes,

• Voluntariedad;
• Flexibilidad;
• Responsabilidad;
• Confidencialidad;
• Neutralidad;
• Honestidad y; 
• Reintegración.

En los procesos restaurativos en ejecución penal participará el sentenciado ya sea mediante programas individuales o a través de sesiones conjuntas con la víctima u ofendido, pudiendo también participar miembros de la comunidad y autoridades (como el juez de ejecución, el ministerio público y la defensa), atendiendo al caso concreto y con el objetivo de analizar con las consecuencias derivadas de delito. 

Para el caso de las sesiones conjuntas entre la víctima u ofendido y el sentenciado, éstas habrán de constar de dos etapas: 

• Etapa de preparación, y 
• Etapa de encuentro, en las cuales se contará con la asistencia de un facilitador.

Por ley, para la realización de los procesos restaurativos en ejecución penal, será indispensable que:

• Que el sentenciado acepte su responsabilidad por el delito y participe de manera voluntaria;
• Que la víctima dé su consentimiento pleno e informado de participar en el proceso y que sea mayor de edad;
• Que la participación de la víctima y del sentenciado se lleve a cabo en condiciones seguras.

En todo caso la persona o personas que dirigirán el proceso restaurativo en ejecución penal serán facilitadores certificados de conformidad con la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal.

Segundo, sobre dos de los beneficios preliberacionales.

Por su parte, dos (2) de los beneficios preliberacionales que la Ley Nacional de Ejecución penal prevé son, la Libertad condicionada y la libertad anticipada.

La libertad condicionada puede ser concedida a la persona sentenciada por el juez de ejecución, en la modalidad de supervisión con o sin monitoreo electrónico, siempre y cuando se colmen los requisitos siguientes:

1. Que no se le haya dictado diversa sentencia condenatoria firme;
2. Que no exista un riesgo objetivo y razonable en su externamiento para la víctima u ofendido, los testigos que depusieron en su contra y para la sociedad;
3. Haber tenido buena conducta durante su internamiento;
4. Haber cumplido satisfactoriamente con el Plan de Actividades al día de la solicitud;
5. Haber cubierto la reparación del daño y la multa, en las modalidades y con las excepciones establecidas en la propia Ley Nacional de Ejecución Penal;
6. No estar sujeto a otro proceso penal del fuero común o federal por delito que amerite prisión preventiva, y
7. Que se haya cumplido con la mitad de la pena tratándose de delitos dolosos.

Por otra parte, la libertad anticipada cuyo otorgamiento extingue la pena de prisión y otorga libertad al sentenciado, se tramitará también ante el Juez de Ejecución, a petición del sentenciado, su defensor, el Ministerio Público o a propuesta de la Autoridad Penitenciaria, debiéndose notificar de la solicitud a la víctima u ofendido.

En este caso la Ley establece que se deberán colmar los siguientes requisitos:

1. Que no se le haya dictado diversa sentencia condenatoria firme; 
2. Que no exista un riesgo objetivo y razonable en su externamiento para la víctima u ofendido, los testigos que depusieron en su contra y para la sociedad; 
3. Haber tenido buena conducta durante su internamiento; 
4. Haber cumplido con el Plan de Actividades al día de la solicitud; 
5. Haber cubierto la reparación del daño y la multa, en su caso; 
6. No estar sujeto a otro proceso penal del fuero común o federal por delito que amerite prisión preventiva oficiosa, y 
7. Que hayan cumplido el setenta por ciento de la pena impuesta en los delitos dolosos o la mitad de la pena tratándose de delitos culposos. 

Tercero, comentario sobre la Justicia Restaurativa y 

los beneficios preliberacionales.

Como podemos ver, la Justicia Restaurativa en ejecución penal busca un reslutado que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de la víctima, ofendido, sentenciado, y en su caso la comunidad, que ayude a la reintegración de las personas afectadas por un delito en particular, y a la recomposición del tejido social.

Las personas que podrán llevar a cabo estos procesos son los facilitadores y facilitadoras certificadas conforme a la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (de los tribunales y de las fiscalías).

El otorgamiento de algún beneficio preliberacional corresponde al juez de ejecución y para ello la Ley Nacional establece requisitos indispensables  cuyo cumplimiento se debe verificar en cada caso.

Ni la justicia restaurativa, ni los beneficios preliberacionales pueden entenderse como formas de apología del delito, sobre todo por lo que hace a la justicia restaurativa en ejecución penal ya que en este caso estamos frente a procesos centrados en la responsabilización, la reparación del daño, la reintegración de la víctima, ofendido y sentenciado, y la recomposición del tejido social, y que son llevados a cabo después de la imposición de una sentencia condenatoria para atender los efectos de cualquier tipo de delito.

Delito de Incumplimiento de las Obligaciones Básicas de Asistencia Familiar, ¿se debe privilegiar la retribución o la restauración?

El incumplimiento de las obligaciones básicas de asistencia familiar (IOBAF) es una conducta que la ley señala como delito, y consiste en dejar de cumplir con la obligación de proporcionar alimentos a los acreedores alimentistas, que en muchos de los casos se trata de niños, niñas y adolescentes.

Esta conducta tiene como antecedente, normalmente, una relación de pareja que dejó de funcionar por conflictos mal abordados o no atendidos que llevan a las partes a una escalada que pasa del ámbito de la jurisdicción familiar al de lo penal.

En Coahuila la pena del IOBAF y la descripción de la conducta se encuentra en el artículo 314 del Código Penal, que a la letra establece:

Artículo 314. Sanciones y figura típica de incumplimiento de las obligaciones básicas de asistencia familiar.  Se aplicará prisión de uno a cinco años y pérdida de sus derechos familiares: A quien incumpla con sus obligaciones de dar alimentos a las personas que tienen derecho a recibirlos. Si el incumplimiento de las obligaciones alimentarias excede de manera consecutiva o intermitentemente, ya sea en tres ocasiones en un periodo de tres meses, o, para el caso de las pensiones alimenticias que se deban cumplir de manera mensual, en tres ocasiones en un periodo de seis meses, el Juez ordenará la inscripción del sentenciado al Registro Estatal de Deudores Alimentarios Morosos. 

Alcanzar una solución alterna puede ayudar a que las partes encuentren cómo atender las responsabilidades y necesidades individuales y comunes que hayan surgido con motivo de este conflicto, y para alcanzar dicha solución se pueden utilizar los mecanismos alternativos previstos por los artículos 21, 25, y 27 de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, a saber: la mediación, la conciliación, o la junta restaurativa.

Y aún cuando las partes no hayan hecho uso de la solución alterna para poner fin al conflicto penal y la persona imputada haya sido condenada en juicio oral, el Estado debería garantizar la mejor oportunidad de reparación y reconstrucción de las relaciones, privilegiando ambos extremos por sobre el castigo (pena privativa de la libertad). 

Así lo señala la tesis aislada titulada "JUSTICIA RESTAURATIVA. CONFORME A ESTE MODELO CONSTITUCIONAL DE REINSERCIÓN SOCIAL, EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR NO SÓLO DEBE PREVALECER EL DAÑO PATRIMONIAL, SINO EL PROPÓSITO DE CONSTRUIR LA MEJOR IMAGEN DE LOS PROGENITORES DEUDORES, POR LO QUE EL ESTADO DEBE PROPORCIONAR FACILIDADES A LOS PARTICULARES EN LA CONSECUCIÓN DE ESTOS FINES EN FAVOR DE LOS MENORES DE EDAD."

En la sentencia de amparo encontramos un razonamiento que nos demuestra que a cada vez más, desde la justicia federal, se comprende mejor la importancia de que frente a las conductas que la ley señala como delito se privilegie la restauración sobre la retribución:

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Pero además es importante destacar que el propósito retributivo de la pena enarbolado por los quejosos, manifiesto en la pretensión explícita de que el reo primordialmente pague con el sufrimiento inherente a la privación de su libertad, es incompatible con el actual marco constitucional establecido en el artículo 18 constitucional que propugna por un modelo de justicia restaurativa mediante el objetivo de reinserción social del reo...

Ojalá que también nosotros como comunidad empecemos a entenderlo.

Caso Joao Maleck, aún no entendemos que el fin del proceso penal no es el castigo.

Algunos medios reportaron la situación del proceso penal seguido por hechos que la ley señala como el delito de homicidio en contra de Joao Maleck bajo títulos como el siguiente:

Joao Maleck podría salir de prisión si logra acuerdo con familia de las víctimas

Explicando que "Joao Maleck fue vinculado a proceso, pero a pesar de eso el jugador podría llegar a una solución con los familiares de las personas". Al parecer quién escribió la nota piensa que el hecho de que el jugador ya vinculado a proceso pueda acceder a una solución que ponga fin al conflicto es algo que debe causar pesar. Aparentemente, para quien redactó la noticia no hay otra forma de justicia penal que el castigo corporal de la prisión. 

El Sistema de Justicia Penal Acusatorio (SJPA) prevé cinco formas de atender el conflicto penal: Criterios de oportunidad reglamentados, el proceso abreviado, el juicio oral, el acuerdo reparatorio, y la suspensión condicional. Estas últimas dos son soluciones que ponen fin al proceso penal y que tienen la teleología de ayudar a la reparación del daño a través de la atención de las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas derivadas de la conducta que la ley señala como delito, la reintegración de las víctimas directas e indirectas, y la recomposición del tejido social.

Desde la publicación en el diario oficial de la reforma de seguridad y justicia el 18 de junio de 2008 ha existido resistencia a que las víctimas sean el centro del proceso penal y que el mismo logre en la medida de lo posible que haya una reparación integral del daño, para muchas personas lo más importante debería de ser el castigo, a pesar de la voluntad y necesidades de las víctimas.

La instrumentación del sistema duró diez años y en muchos casos ha permitido que las necesidades de las personas afectadas por delitos en que proceden el acuerdo reparatorio o la suspensión condicional sean atendidas en lo material y lo moral, con la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias como la mediación y la justicia restaurativa que permiten que el imputado asuma su responsabilidad.

Si se entendiera esto tal vez la nota se titularía:

Joao Maleck podría atender las necesidades de las víctimas indirectas a través de un acuerdo reparatorio.

¿O cómo ve usted?